竞争性谈判“以价取胜”的风险规制——基于采购人防范采购质量风险视角

来源：中国政府采购杂志

本文提出，防范“价低取胜”带来的质量风险，灵活运用评审方法，加强对履约验收的规制，做好竞争性谈判的最后一环，是确保政府采购工作顺利完成的关键所在。

一、问题缘起

我国政府采购工作中的采购方式包括：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购等。其中竞争性谈判因具有较强的灵活性和适度的竞争性在实践中被广泛适用。《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第三十八条对竞争性谈判的一般程序作了简要规定，其中第一款第（五）项确定成交供应商的基本原则，即以最低价成交法确定交易供应商。该条规定要求采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，这不免引起后续合同履约过程中的质量瑕疵风险。

此外，《政府采购法》第四十一条与《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第二十四条对履约验收设置了风险防范。履约验收的责任主体为采购人，但履约质量的规制不仅仅涉及采购人和成交供应商，还应对参与谈判的未成交供应商尽到“合理关切”，目前此类第三方利益主体在履约验收监督中缺位。

二、竞争性谈判的适用情形

《政府采购法》第三十条规定了适用“竞争性谈判”的四种情形，主要为不能或者不宜采用招标方式的；财政部令第74号第二十七条又进一步对如上不能或者不宜采用招标方式的情形逐一进行了重申或细化。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十五条进一步明确了竞争性谈判方式的“替补”性质，即政府采购项目无法采用招标方式进行的，应由竞争性谈判或单一来源方式采购作为“替补手段”。此外，财政部令第74号第三条还规定了无需进行招标的四种情形下可以采用竞争性谈判、单一来源采购或询价方式。由此可见，竞争性谈判主要适用于不需、不能或不宜采用招标方式的政府采购项目。基于相关法律法规，笔者将竞争性谈判的适用范围简要梳理如下。

（一）不需采用招标方式的项目

1.依法制定的集中采购目录以内，且未达到公开招标数额标准的货物、服务；2.依法制定的集中采购目录以外、采购限额标准以上，且未达到公开招标数额标准的货物、服务；3.达到公开招标数额标准、经批准采用非公开招标方式的货物、服务；4.按照《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程。

（二）不能采用招标方式的项目

1.招标后没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的；2.技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；3.非采购人所能预见的原因或者非采购人拖延造成采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；4.因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；5.公开招标项目，提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家的，经本级财政部门批准后转为竞争性谈判采购。

从立法规定看，对于“不需”或者“不能”招标中的“招标”，仅指公开招标还是也包括邀请招标货物和服务，其语义不明。从促进竞争的角度看，按照竞争性强弱，应是无需或者不能“公开招标或邀请招标”的，可以采用竞争性谈判方式。但从财政部令第74号和采购实践看，只要不需要进行公开招标的，即可采取竞争性谈判方式，事实上一定程度上架空了邀请招标的适用空间。

从各地采购实践看，笔者随机整理了中国政府采购网的地方政府采购公告中2022年6月3日至6月5日的30份竞争性谈判公告。从采购金额看，除1例为公开招标限额以上的货物采购项目外，其余29例均为限额以下。从采购标的看，6例为服务包括节能评审、保洁、物业管理、检测保养等；4例为工程如围栏修建、粮仓提升等；其余均为货物包括投影设备、车辆、智能设备、实验室设备、植物虫害防治药物、防疫物资等。由此可见，各地对竞争性谈判这一方式的采用主要为第一大类，即不需公开招标的项目，紧急或特殊类标的采购为次要或少数情形。

三、竞争性谈判的基本特征

竞争性谈判程序主要由财政部令第74号规制，与其他采购方式相比，竞争性谈判程序具有以下特征。

（一）适用方式灵活，可进行多轮次谈判

公开招标是我国政府采购中主要的方式，其并未限定适用该种采购方式的具体情形，但其通过《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第十一条对采购需求提出七项具体要求，该七项具体要求所要达到的最终目的是使采购需求“完整、明确”。采购需求界定模糊的，则可以通过竞争性谈判的方式确定标准。在竞争性谈判中，采购人可以和符合资格的供应商进行多轮次谈判，逐渐明确采购项目的技术规格、标准、参数等具体要求，以达到采购人的需求标准。

（二）时间周期短，采购效率高

招标投标程序要求首次提交投标文件的准备期限至少为二十日；而竞争性谈判对供应商提交首次响应文件规定的期限不少于三个工作日。通过对供应商提供响应文件的时间周期比较，竞争性谈判的时间要明显短于招标，其有效缩短了整个操作流程的周期，促进采购工作高效进行。

（三）采购成本低，节约财政资金

采用公开招标方式进行政府采购的，供应商有且仅有一次报价机会，确定报价之后便不可更改，其最终报价难免存在一些不合理的成分。在竞争性谈判过程中，由于在编制采购文件时，采购需求往往不够明确，需要依赖供应商的智慧确定明确而具体的采购需求，从而确保各个响应的供应商能在同一起跑线上进行公平有效的竞争，故而采购文件可以也应当允许供应商多轮次报价（一般是两次）。通过对供应商报价进行对比，最终确定以最低价成交法完成项目采购，能够在满足采购需求的基础上最大限度地节约采购成本。

（四）最低价成交的评审方法

《政府采购法》第三十八条规定：采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商。该条被认为是竞争性谈判的核心特征，但广受诟病。在采购标的简单、规模较小的采购中，尚可容忍，但在法律关系复杂、周期漫长、投资巨大的采购项目中，最低价成交的原则无疑不够审慎。这也是催生了竞争性磋商的采购方式的主要原因。竞争性磋商允许采用综合评分法确定成交供应商，有效弥补了竞争性谈判因最低价成交原则所引起的恶性竞争情形。

竞争性磋商与竞争性谈判常被一起比较，学界也常有文章从评审方法、适用情形、谈判（磋商）小组组成、澄清修改期限、响应期限、文件发售期限、初始参与供应商数量、最终报价供应商数量等多个方面进行微观比较。

从适用情形看，如仅从法律规范的表述看，两者的适用情形似乎有区别。但从本质看，两者的适用情形并无太大区别，主要适用于不需或不能采用招标方式但又不具备适用询价或者单一来源采购方式情形的项目。

两者在规则上的差异，更多是由于规范性文件的不同，比如要求供应商提交首次响应文件的时间不同。竞争性谈判给与供应商至少三个工作日的时间准备响应文件；竞争性磋商给予供应商提交首次响应文件的时间应从磋商文件发出之日起计算不少于十日。通知供应商谈判文件或磋商文件澄清或修改的时间不同。竞争性谈判要求采购人在提交首次相应文件截止日期之前的三个工作日内书面通知供应商；竞争性磋商则要求五日。两者本质的区别依然在于评审方法。可以说，竞争性磋商就是为了克服竞争性谈判在评审方法上的法定“最低价成交”而产生的。

四、竞争性谈判“以价取胜”的不足

（一）评审原则过于单一僵化

在参与竞争项目质量、服务相等的同时，以价格作为竞争性谈判评审方式中的主要考虑因素，是为了降低采购成本，提高政府财政资金使用效益，实现廉政建设的目的。对于实践中技术指标、服务要求等不甚统一或性质特殊、技术复杂的采购项目，其要求也会特殊，适用“价低”原则较为欠妥。但囿于现有法律规定，采购人也只能选择“价低”原则完成采购交易。《政府采购法》对竞争性谈判规定了有且仅有一种“以价取胜”的评审方法，而未给采购人自由选择其他方法确定供应商留下空间。

（二）谈判小组对项目质量审查易缺位

“价低”原则意味着谈判小组需要在控制采购需求、项目质量、服务指标相等的前提下去选择报价最低的供应商。这无形中易导致谈判小组提高对价格因素的关注度，而忽视对作为确定成交供应商基础的质量、服务等因素的深入审查，造成后续合同履行困难，谈判协商有流于形式的嫌疑。

（三）易引发供应商恶意低价竞争

鉴于“价低”原则的规定，谈判小组将评审目光集中在供应商的报价上，部分供应商便会“投谈判小组所好”，对最终报价作出“断崖式”调整，盲目压低报价，不仅低于市场平均价格，甚至低于成本价，促使采购过程中恶意竞争的现象愈演愈烈。

恶意低价竞争的结果便是扰乱市场秩序，使得有实力希望通过公平竞争的理性供应商望而却步。同时，恶意低价竞争中标后，供应商有可能会为避免自己做“赔本买卖”，通过降低项目材料质量等方式来弥补损失，蕴藏质量隐患，增加合同履行的难度，阻碍了政府采购工作的健康有序推进。

五、竞争性谈判履约管理细化

（一）完善评审因素

在考虑采购需求、质量、服务和价格的基础上，加入“性价比”考量因素，即对采购项目的实质性内容进行综合判断，避免使竞争性谈判表现为简单的“价格战”，而忽视了其他因素的重要影响。同时允许谈判小组选择适用综合评分法，给予其一定的选择空间，以应对不同的复杂项目；对于标准统一且无特殊要求的货物、工程和服务，确定报价最低的供应商即可。

为突破竞争性谈判最低价成交原则存在低价恶意竞争这一困境，我国《政府采购法》（修订意见稿）在第七十三条增加了综合评分法这一评审方法，以方案和价格作为主要评审因素，力求以弥补早年立法缺陷的方式从根本上解决问题。

（二）纳入第三方评估

政府采购项目最后的验收工作主体为采购人或者采购代理机构和专业检测机构，一般项目由采购人或者采购代理机构成立验收小组负责完成，大型或复杂的项目则需邀请国家认可的质量检测机构参与完成。但整体来看，由采购人和专业机构作为验收主体还远远不能满足实践需求。作为民事合同的政府采购合同基于合同相对性原理，由采购人作为验收主体是理所当然，但政府采购使用财政资金且采购项目具有公共性和公益性，仅有采购人一方代表进行验收工作存在不合理性，难以形成合理的制衡结构。

采用竞争性谈判方式的政府采购项目，在最后履约验收环节应纳入第三方评估。该第三方评估单位必须处于中立地位，独立于采购人和供应商，可由地方政府直接监督管理，赋予其权威性和独立性，避免其成为采购人的附庸者，使第三方单位的评估流于形式。

（三）引入未中标（竞争）供应商监督

履约验收后的采购项目是否合格不仅是采购人、使用人的重点审查对象，同时也是未中标（竞争）供应商的关注焦点。将未中标的供应商引入验收小组可以对中标供应商形成一定竞争压力，敦促其严格提供货物或服务，履行政府采购合同义务，并对后续售后运行负责。

早在2010年衢州市政府采购中心就已采用该种方式加强对履约质量的保障，采购项目负责人除邀请专家验收小组履行正常验收程序以外，其还邀请未中标的供应商参与货物、工程的验收监督工作。2021年12月31日，山东省财政厅印发《山东省政府采购履约验收管理办法》，对省内政府采购履约验收工作进行系统规范，其中第十二条引入未中标供应商履约验收监督，第十三条规定其他供应商的验收意见作为参考。其他省份履约验收管理办法也有相似规定，强调未中标供应商监督的重要性。

六、小结

竞争性谈判以灵活性和高效性的优势获得采购主体的青睐，但由于其“价低取胜”的评审原则也让众多采购人对采购质量产生怀疑。履约验收是确保采购质量的最后一环。防范“价低取胜”带来的质量风险，灵活运用评审方法，加强对履约验收的规制，做好竞争性谈判的最后一环，是确保政府采购工作顺利完成的关键所在。